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Doutrina

RESUMO: Procurou-se fazer uma pequena abordagem sobre os alimentos provisórios e os provisionais, na tentativa de demonstrar as diferenças existentes entre uma e outra espécie tendo em vista a grande confusão que se fazem com as duas espécies. Enganam-se, aqueles que pensam que os alimentos provisórios e provisionais são a mesma coisa. As diferenças existem e são muitas. Os reflexos desta confusão são grandes e é necessário que os profissionais do direitos a eles fiquem atentos.

PALAVRAS-CHAVE: Alimentos. Alimentos Provisionais. Alimentos Provisórios.

Introdução

Um dos temas mais intrigantes no sistema jurídico pátrio está na tutela dos direitos aos alimentos provisionais, muito embora, por vezes confundido com o direito a tutela provisória de alimentos (alimentos provisórios)(1) . Tanto na doutrina, bem como nos meios forenses, vez por outra aparece a utilização da palavra alimentos provisionais, como se se tratasse de alimentos provisórios.(2)

Os direitos aos alimentos provisórios e aos alimentos provisionais, muito embora parecidos, não podem ser confundidos. Os dois constituem-se em direitos a alimentos, mas, com natureza e objetividades jurídicas diferentes. Trata-se de direitos (alimentares) diferentes, com origens e obrigações diferentes, bem como, também diferentes as objetividades jurídicas a serem protegidas. Disto resulta que a tutela a ser buscada pela via judicial também deve ser diferente, Por isso, o sistema jurídico brasileiro consagra a via cautelar para a tutela dos alimentos provisionais (arts. 852 a 854, do CPC) e a via especial (Lei nº 5478/68) e ordinária (arts. 732 a 735 do CPC) para a tutela do direito aos alimentos provisórios.

Procurar-se-á demonstrar que se trata de direitos alimentares, mas que são diferentes, implicando em diferentes consequências, de forma tal, que não se pode confundir uma espécie com a outra(3) .

São diferentes no procedimento, no conteúdo, na origem e na natureza. Os alimentos provisórios caracterizam tutela antecipada e tem natureza de direito material, porquanto os alimentos provisionais são caracterizados como tutela cautelar tem natureza processual. Os alimentos provisórios destinam a se tornarem definitivos após o encerramento do processo, porquanto os alimentos provisionais, jamais se tornaram definitivos, porque se extingue a obrigação de provê-los, assim que o processo é encerrado(4) .

1 Alimentos

Ao se falar em alimentos, dá-se a ideia de que são apenas as substâncias necessárias para a sobrevivência do ser humano. É verdade que o termo "alimentos" está diretamente ligado ao controle da fome e a forma de se manter a pessoa alimentada. No entanto, sob o ponto de vista jurídico, não se pode limitar à simples satisfação da fome, senão incluir na expressão alimentos outros itens que completam a necessidade humana.

No passado, talvez, pudesse ver os alimentos como simples meio de saciar a fome, mas hoje, precisa-se ir mais longe e adicionar outros elementos; entre eles a liberdade. A expressão liberdade que alimenta o espírito humano, representa o estado psíquico de viver da sociedade com liberdade para agir. Isto somente acontece quando a pessoa recebe uma porção de benefícios que vão muito além dos simples alimentos para matar a fome(5) .

Em verdade o ser humano não tem fome só de comida, mas a de aprender, do saber(6) , exercer, executar atividades, trabalho, lazer e atividades sociais, morar, vestir, proteção à saúde etc. Isso só se alcança quando se interpreta a necessidade de alimentos de forma extensiva. O direito a alimentos vai muito além da simples comida: esta alimenta apenas o corpo, mas, o ser humano precisa também de alimentos para o espírito.

Hoje, a expressão direito a alimentos já não mais condiz com a realidade, pois, para a sobrevivência o ser humano precisa de muito mais para suprir as necessidades básicas, entre elas vestuários, moradia, estudos, atividades sociais. Melhor seria que esta expressão fosse substituída por outra mais abrangente, tais como: "direitos à satisfação das necessidades básicas" ou então, por direito de socorro(7) .

A concessão de alimentos consistente somente no fornecimento de comida pode, no muito, alimentar o corpo, mas, certamente não alimentará a alma. O maior alimento da alma é a liberdade e esta somente se conquista, com o estudo, aprendizado e fruição do mínimo existencial necessário ao exercício da cidadania. Sem o exercício da cidadania não há liberdade e sem liberdade não há vida digna. Para uma vida digna é preciso a fruição do mínimo existencial necessário. Em se tratando de alimentos provisionais a legislação processual brasileira, amplia o leque dos benefícios anunciados, passando a integrar na expressão "alimentos provisionais", as despesas processuais (art. 852, parágrafo único, do CPC). Deve ficar bem claro que a expressão "despesas processuais" abrange custas judiciais, porte de remessa e retorno, despesas com diligências, tais como, perícias avaliações, citações, intimações entre outras, bem como, honorários advocatícios(8) contratos pela parte necessitada para a propositura da ação ou de defesa, que nada tem a ver com as verbas sucumbências ao final.

2 Obrigação Alimentar

Toda obrigação nasce da lei(9) . O direito existe mesmo sem lei, mas, a obrigação é imposta por lei. Mas a lei aparece como representação do direito objetivo (abstrato e geral), exigindo para a sua complementação uma razão fática para transformar o direito o direito abstrato (objetivo) em direito concreto (direito subjetivo).

Como toda obrigação nasce da lei, assim também se dá com a obrigação alimentar que deve ser imposta por lei, somada a uma circunstância fática(10) . A obrigação de alimentos deriva sempre da lei que prevê uma determinada situação fática de necessidade na qual se encontra uma pessoa que não pode prover à sua manutenção(11) , o que se acrescenta também a necessidade da existência fática de uma situação favorável ao obrigado, colocando-o em condições prestar alimento.

A obrigação alimentar pode ter caráter definitivo quando oriundo direito de família ou de ato ilícito, o que se pode falar que tem origem em direito substancial, como aqueles previstos no Código civil ou na lei especial de alimentos. Também existe obrigação alimentar de natureza processual e de caráter tipicamente transitório, que tem duração limitada e vinculada à existência do processo, desaparecendo quando o processo principal é extinto. É originária do direito processual (art. 852-854, do CPC), nascendo com o processo e se encerrando com a sua extinção, constituindo-se nos chamados alimentos provisionais(12) .

Os alimentos provisionais são sempre transitórios e somente são devidos durante a existência de outro processo principal. Por isso guardam a natureza processual, não se exigindo vínculo de parentesco e nem a prática de ato ilícito. Sua origem é tipicamente processual, para a manutenção parte durante o processo o principal, por isso, será concedido sempre pela via cautelar incidental.

3 Necessidade Alimentar sem Obrigado

Pode acontecer, em determinadas situações, de alguém precisar de alimentos provisionais para a sua mantença com vida digna e não existir e não existir um obrigado a civil a lhe prestar alimentos. Existem situações em que, mesmo não tendo obrigação civil de prestar alimentos, a parte contrária pode se tornar obrigada a prestar alimentos processuais (provisionais), para o custeio das despesas processuais da parte adversária.

Um dos elementos caracterizadores da obrigação alimentar comum é a necessidade de alimentos por parte do postulante e a possibilidade de pagamento por parte do obrigado e o vínculo familiar ou a ocorrência de ato ilícito. Para os casos de alimentos civis é necessário o vínculo familiar ou a autoria de ato ilícito por parte do obrigado. Para estas espécies de alimentos são necessárias obrigação alimentar e a existência de alguém que seja obrigado a prestar alimentos civis para uma pessoa necessitada.

Hipótese bem diferente se apresenta nos casos de alimentos provisionais, que em princípio, dispensa o vínculo familiar ou a existência de ato ilícito, bem como o direito a alimentos civis pela pessoa necessitada. A pessoa mesmo não tendo direito aos alimentos civis (não sendo familiar e vítima de ato ilícito), possuindo condições para a sua mantença no dia a dia, pode precisar de alimentos processuais, para suportar as despesas do processo principal na qual está envolvida como autora ou como requerida. De outro lado a parte contrária que não está obrigada a pagar alimentos civis, poderá ser obrigada a pagar os alimentos processuais (provisionais), para que a outra parte não sofra prejuízos e nem fique em desvantagens processuais, durante a duração do processo principal.

Nessa configuração, pode-se dizer que ocorre necessidade alimentar apenas processual e não civil; também que a parte contrária é obrigada prestar alimentos processuais, sem ter obrigação de prestar alimentos civis. Ocorre neste caso, situação curiosa. Há, de um lado, necessidade e direitos aos alimentos processuais (provisionais) sem a necessidade e direitos aos alimentos civis; De outra parte, existe obrigação de prestar alimentos processuais (provisionais), sem que exista obrigação de prestar alimentos civis. Por isso, os alimentos provisionais, são devidos somente durante a existência do processo principal. Encerrado o processo, extingue-se o direito aos alimentos provisionais, bem como, encerra-se a obrigação alimentar da outra parte. Essa circunstância impede a confusão entre os alimentos processuais (provisionais) e os alimentos civis. Mesmo aquele que não tem obrigação de prestar alimentos civis, pode estar obrigado a prestar alimentos provisionais(13) ; também a parte que não tem direito a alimentos civis, pode ter direito aos alimentos processuais (provisionais)(14) .

Exemplo interessante é apresentado por Montenegro Filho(15) , tomando por base um caso de acidente de automóvel em que o homem chefe de família veio a falecer deixando filhos menores e esposa sem fonte de renda. Enquanto se discute em processo principal a responsabilidade do motorista sobre eventual culpa, a esposa e os filhos da vítima podem-se valer da ação cautelar de alimentos provisionais para custeio de despesas durante o processo, muito embora ao final pode o motorista sem considerado inocente e sem a responsabilidade de prestar alimentos civis. Isto demonstra a possibilidade de haver obrigação alimentar provisional e inexistir obrigação civil a prestar alimentos. Serve o exemplo para o caso dos sócios em que um pagar alimentos provisionais para outro enquanto dura o processo e até a partilha dos bens. Partilhados estes, cada qual segue seu destino, sem obrigação alimentar.

No mesmo sentido pode-se dizer do caso de processo de inventário ou arrolamento em que, enquanto não ocorrer a partilha dos bens, pode o espólio ser obrigado a pagar alimentos provisionais. Feita a partilha cada herdeiro recebe a sua parte e o espólio se encerra(16) , a partir do que cessa a alimentar provisional e um não deve alimentos ao outro. Mais um exemplo de alimentos provisionais, sem que exista obrigação comum de pagar alimentos.

A evidência disso se enaltece quando se percebe que a doutrina em sua grande maioria admite a possibilidade de concessão dos alimentos provisionais, sem que exista prova segura da obrigação civil alimentar(17) . Exatamente a ausência dessa prova, pode levar ao final julgamento de reconhecimento de inexistência de obrigação alimentar civil, mas a obrigação alimentar provisional já foi imposta, seja por sentença final ou decisão interlocutória, devendo, por isso, ser cumprida.

4 Origem da Obrigação Alimentar

A obrigação alimentar pode ter origem em várias circunstâncias fáticas, sempre tipificadas estes fatos estejam tipificados em lei. Entre estas tipificações está a relação parental(18) , caso em que os parentes mais próximos devem alimentos àquele que deles necessitar. Outra fonte da obrigação alimentar está na convenção ou acordo em uma pessoa assume por meio de contrato o dever pagar alimentos para outrem. Ainda existe a obrigação alimentar oriunda de ato ilícito que muito se aproxima da obrigação indenizatória.

Pode-se dizer que existe obrigação alimentar civil com origem legal na relação de parentesco e outra sem origem no parentesco, como aquela oriunda de ato ilícito. Uma por imposição de lei (como são os casos de parentesco e de ato ilícito) e outra por vontade de quem assume tal obrigação. Além de obrigação alimentar civil oriunda do direito material (CC e Lei de alimentos), existe ainda a obrigação alimentar processual(19) , esta oriunda do direito processual civil (arts. 852-854 do CPC).

A obrigação alimentar civil que pode ter origem familiar e aquela com origem em prejuízo por ato ilícito, são regidas pelas leis civis e podem ser pleiteadas em forma de tutela antecipada (art. 273 do CPC) sempre dentro de um mesmo processo. Já a obrigação alimentar processual (provisional) que tem origem na ação principal sempre exige dois processos: sendo um processo principal em que se alberga o pedido principal (que pode ser de alimentos e outro qualquer, como indenização(20) , investigação de paternidade(21) , separação, dissolução de sociedade, partilha, entre outros) e, um processo secundário em que se busca a tutela cautelar de alimentos provisionais. A obrigação alimentar civil tem caráter duradouro e persiste até que algum fato novo surja para modificação ou extinção, tais como a morte de quem paga ou de quem recebe, ou ainda, a modificação do estado de necessidade de quem recebe ou de possibilidade de pagar por quem está obrigado a prestá-los. A obrigação alimentar processual (provisional) é sempre, delimitada pelo processo, e, já se sabe de antemão que durará somente enquanto durar o processo. Em outros termos, ela nasce com o processo e se encerra com a extinção deste. Poderiam até mesmo serem chamados de alimentos processuais. Não visam, é bem verdade, a alimentar a pessoa, mas alimentar o processo, fornecendo meios para a prática dos atos e diligências processuais, para garantir a quem deles precisa, o acesso à justiça, com pleno contraditório e ampla defesa.

5 Origem do Direito a Alimentos Provisionais

Os alimentos provisionais que somente podem ser buscado através de ação cautelar e com pedido próprio têm origem no processo principal que serve de referência (art. 801, III, do CPC) para a existência do processo cautelar. Sem a existência de um processo principal para servir de referência ao cautelar, não se poderá falar em direito aos alimentos provisionais.

Mesmo aquele que não sendo parente e nem sendo prejudicado por algum ato ilícito e que, em princípio, não tem direito aos alimentos civis, poderá ter direito aos alimentos provisionais para o custeio de despesas processuais, porque estes nada têm a ver com os primeiros(22) .

A origem dos alimentos provisionais está na existência de um processo principal o qual exige despesas de monta que a parte não suportá-las(23) . Como neste caso a parte não tem direito aos alimentos provisórios, poderá se valer dos alimentos provisionais(24) . É certo que o pedido de alimentos provisionais é feito em processo cautelar autônomo, mas a origem do direito a estes alimentos está nas despesas do processo principal que está cargo da parte necessitada. O pressuposto básico para os alimentos provisionais é a referência ao processo principal (art. 801, III, do CPC), já proposto (pedido incidente) ou a se propor (pedido antecedente), mas neste último caso, o autor está obrigado propor o processo principal no prazo de trinta dias contados na execução da medida (art. 806, do CPC), sob pena de cessarem os efeitos da medida (art. 808, I, do CPC)(25) .

O direito aos alimentos provisionais tem origem no processo principal e, também neste, tem a sua causa final(26) . É uma situação curiosa, porque mesmo a parte que pode custear a sua sobrevivência antes e depois do processo, pode necessitar destes alimentos processuais, simplesmente para alimentar o processo, com o custeio de custas, despesas processuais, entres estas, honorários advocatícios contratados. Assim, nasce o direito aos alimentos provisionais, desde que a parte tem necessidade de efetuar gastos para a propositura da ação principal, bem como, este direito se extingue com o encerramento do processo principal.

Se a parte antes de qualquer processo tem condição de sobreviver com o custeio das despesas ordinárias do dia-a-dia, ela não fará jus aos alimentos civis previstos no CC e a Lei de alimentos (Lei nº 5.478/68), seja a título provisório, seja definitivo, mas poderá ter direito aos alimentos provisionais, desde que não tenha condições de suportar as despesas processuais. Por isso, é que, por vezes, se dizem que o direito aos alimentos provisionais nasce com o processo e se encerra com a extinção este.

Diferentemente dos alimentos provisórios que podem ser transformados em definitivos, os provisionais jamais atinge esta última categoria, por que se extinguem sempre que também o processo principal for extinto. Os alimentos provisórios são fundamentados em direito e obrigação alimentar civil, exigindo-se prova pré-constituída para a sua concessão; porquanto os alimentos provisionais se ancoram no direito de acesso à justiça e na necessidade processual para o custeio das despesas processuais do processo principal, não se exigindo caso específico e nem prova constituída de obrigação alimentar, bastando a necessidade de se assegurar o acesso à justiça para a parte necessitada.

6 Alimentos Provisórios

Os alimentos provisórios exigem prova pré-constituída, podendo por isso, serem processados pela procedimental especial (Lei nº 5.478/68). Por esta lei, os alimentos provisórios nem sequer precisa ser pedido. Basta que o autor apresente a prova pré-constituída e requeira a condenação do requerimento ao pagamento de alimentos ao final, que o juiz já deve por força e imposição do art. 4º da referida lei, fixar os alimentos provisórios. A lei diz que o juiz fixará os alimentos provisórios, o que implica em dever e não em simples faculdade, porquanto os alimentos provisionais exigem pedido específico e fundamentado, ficando ao livre alvitre do juiz e concedê-los ou não.

Os alimentos provisórios que são requeridos ou concedidos de oficio dentro do processo único, quando do julgamento deste o juiz pode revogá-los ou transformá-los em definitivo. No caso dos alimentos provisionais isto é impossível, pelos menos por duas razões: a) porque no seio do processo principal o juiz não modificar o decido em outro processo que é o cautelar de alimentos provisionais; b) Não pode transformá-los em definitivos, por que os alimentos provisionais jamais se tornarão definitivos, pois, se encerram exatamente com a extinção do processo principal. Desta forma, pode se ver que os alimentos provisórios são, em muito, diferentes dos alimentos provisionais. Os alimentos provisórios podem se tornar vidual e permanente, circunstância que jamais ocorrerá com os alimentos provisionais. A obrigação e os direitos aos alimentos civis existem antes e independente de processo, mas o direito e obrigação aos alimentos provisionais, somente existem se houver processo principal que mereça resguardo ao acesso à justiça para a parte sem condições de custear as despesas do processo. A parte pode fazer jus aos alimentos provisionais para custear as despesas do processo, muito embora tenha condições de se manter e custear as despesas pessoais fora do processo. Os alimentos provisórios que são concedidos sempre através de decisão interlocutória, cujo decisório jamais produzirá coisa julgada(27) . Somente quando se tornam definitivos por julgamento final que pode ser sentença ou acórdão, serão qualificados pela coisa julgada material(28) .

7 Alimentos Provisionais no CPC

Os alimentos provisionais são os de origem e natureza processual e nada têm a ver com os alimentos civis. Como foi exposto acima, mesmo que a pessoa que não tenha direito aos alimentos civis pode ter direito aos alimentos provisionais. De outra linha, também a pessoa não obrigada aos alimentos civis, poderá estar obrigada aos alimentos processuais (provisionais).

O CPC, ao cuidar do processo cautelar, instituiu como espécie de tutela cautelar os alimentos provisionais. Nada obstante, à nomenclatura utilizada, não se cuida propriamente de provisão pessoal como acontece nos alimentos de natureza civil. Aqui se trata de alimentos de natureza processual e por isso chamado por muitos de alimentos ad litem ou alimenta litis, o que bem demonstra a sua origem e natureza processual. Basta ver que os alimentos provisionais somente existem enquanto existir o processo principal, encerrando-se com a extinção do processo(29) .

A finalidade destes alimentos é garantir recursos para que a parte necessitada possa exercer o seu direito de acesso à justiça através de processo, que de outra forma alijada de tal exercício. Atende aos princípios do acesso à justiça e o da dignidade da pessoa humana.

Estes alimentos provisionais de natureza e finalidade processual(30) diferem e, em muito, da outra espécie de alimentos civis, que tem origem e amparo nas normas de direito material(31) . Por isso, não se pode baralhar as duas espécies de alimentos, bem como, não se pode confundir os alimentos provisórios com os provisionais(32) .

O direito a alimentos e a obrigação alimentar surgem sempre de alguma necessidade. Mas estas necessidades são diferentes. A necessidade aos alimentos provisórios ou definitivos previstos no CC e na Lei especial de alimentos (Lei nº 5.478/68) têm natureza material e a necessidade material que ampara pretensão satisfativa, porquanto a necessidade aos alimentos provisionais tem fundamento na lei processual e guarda natureza processual, sendo sempre instrumental e não satisfativa(33) .

Os alimentos provisionais têm natureza processual e ao mesmo tempo cautelar, só existindo em razão de um processo principal e para garantir o direito de acesso à justiça para a parte necessitada. O art. 852, parágrafo único do CPC, ao estabelecer que integram aos alimentos provisórios numerários suficientes para o custeio das despesas processuais, está visando criar situação para que a parte necessitada tenha acesso à justiça. Apesar da CF, falar em direito de acesso à justiça, a legislação ordinária exige pagamentos custas e despesas processuais, nem sempre ao alcance da parte menos favorecida. No entanto, não se exige, como pensam muitos, que o processo principal seja de alimentos civis. O processo principal pode ser de alimentos, separação, indenização por ato ilícito ou qualquer outra ação(34) .

Como os alimentos provisionais somente existem em referência a um processo principal, quando a parte interessada necessita deles para assegurar o seu direito de participação no processo e o acesso à justiça. Para a sua postulação haverá de se valer a parte de petição inicial (art. 854, do CPC) para a abertura do processo cautelar em separado, tendo em vista que não pode tal modalidade ser postulada dentro do processo principal(35) .

8 Julgamento dos Alimentos Provisionais

Até mesmo em ralação ao processamento e julgamento dos alimentos provisionais, encontram-se diferenças com os alimentos provisórios. Os alimentos provisórios podem ser concedidos de oficio (art. 4º da Lei nº 5.478/68), sempre dentro do processo único através de decisão interlocutória. Já os alimentos provisionais não podem ser concedidos de oficio, pois, exigem pedido expresso e fundamentado (art. 854 do CPC), mas, a sua concessão pode ser dar através de decisão liminar (início do processo cautelar) ou decisão interlocutória (durante o processo cautelar) ou mesmo por sentença ao final do processo cautelar.

Os alimentos provisórios podem ser transformados em definitivo por julgamento através sentença que finaliza o processo. Diferentemente os alimentos provisionais, não podem ser transformados em definitivo, porque encerram exatamente com a extinção do processo principal. Assim, os alimentos provisionais duram enquanto durar o processo principal, com a extinção do processo principal, desaparecem as despesas processuais e, por via de consequência, o objeto desta modalidade alimentar. Com isso parece claro que a finalidade dos alimentos provisionais é garantir o acesso à justiça através do processo para aquele que não está em condições de pagar as despesas processuais.

O julgamento liminar ou interlocutório dos alimentos sejam eles provisórios ou provisionais será feito através de decisão que enseja o recurso de agravo por instrumento, não fazendo coisa julgada, porque as decisões, não se revestem desta qualidade(36) .

Diferentemente, quando os alimentos provisionais forem negados ou concedidos em sentença final do processo cautelar, neste caso o recurso cabível é o de apelação e a sentença por haver julgado o mérito, será atingida pela coisa julgada material(37) . No caso de concessão dos alimentos provisionais na sentença cautelar, por força da coisa julgada, eles duram até a extinção do processo principal. A regra expressa do art. 852, III, do CPC, afirma a possibilidade da concessão de alimentos provisionais nos demais casos expressos em lei. Trata-se de norma em branco ou norma aberta que tem abrangência bastante ampla. Apear de se referir aos demais casos expressos em lei, mesmo assim, é possível haver esta concessão sempre que se verifica a necessidade premente do interessado, mesmo não havendo expressão em lei. Já se decidiu que mesmo sem lei expressa, tal pedido é possível(38) .

9 Diferenças entre Tutela Cautelar e Tutela Antecipada

Estes dois institutos têm gerado muitas dúvidas e confusões. É comum falar-se em uma espécie querendo se referir à outra. A diferença mais marcante entre as duas espécies é que a cautelar não é satisfativa, porquanto a tutela antecipada já atinge a satisfação. A tutela cautelar sempre haverá de referir a outro processo (processo referido), a tutela antecipada será obtida dentro de um só processo(39) .

Os alimentos provisórios correspondem à modalidade de tutela antecipada, exatamente porque não se refere a outro processo, podendo ser postulada ou decidida de oficio (art. 4º da Lei nº 7.458/68) dentro do próprio principal e com caráter satisfativo, sempre exigindo prova pré-constituída da obrigação alimentar. Já os alimentos provisionais não exige prova de obrigação alimentar e nem se limita ao fundamento desta. São caracterizados como tutela cautelar(40) , pois são postulados em processo cautelar em separado que deve se referir a outro processo (art. 801, III, do CPC) que será o principal(41) . A tutela cautelar de alimentos provisionais somente será concedida se houver ação e pedido próprios (art. 854, do CPC). Como os alimentos provisionais não podem ser concedidos de ofício, o pedido neste sentido deve ser fundamentado. A tutela antecipada será concedida incidentalmente dentro do processo principal e quando do julgamento final ela poderá ser mantida ou revogada. Também, se ainda não foi concedida durante o processamento da ação antes da sentença, poderá ser concedida nesta, o que jamais poderá acontecer com a tutela cautelar. A tutela cautelar jamais poderá concedida ou revogada na sentença do processo principal.

Transportando isto para a questão dos alimentos provisionais, percebe-se que estes serão sempre concedidos em processo cautelar próprio, não podendo ser objeto de revogação ou concessão na sentença do processo principal, o que deixa clara a sua natureza cautelar. Já os alimentos provisórios pode ser concedidos na sentença do processo principal ou se antes concedidos poderão ser mantidos para o futuro, após o encerramento do processo com trânsito em julgado, o que não acontece com os alimentos provisionais que jamais será encadeados para o futuro, encerrando-se com a extinção do processo. A tutela antecipada será pedida dentro do processo único e este pedido pode ser feito desde logo com a petição inicial. A tutela cautelar de regra pode ser pedida antes ou durante o processo principal, mas sempre em processo cautelar em separado. Por este aspecto aflora distinção entre os alimentos provisórios (tutela antecipada) e os provisionais (tutela cautelar), visto que os alimentos provisórios podem ser pedidos desde logo na petição inicial do processo único, que por vezes é chamado de principal mesmo sem ter outro e pode persistir devido, transformando em definitivo depois de encerramento do processo. Já os provisionais não podem ser pedidos dentro do processo principal e se encerram com a extinção deste. Para os alimentos provisionais exige-se processo cautelar em separado(42) .

Orione Neto, de sua vez, nega a natureza cautelar dos alimentos provisionais, porque entende neles não há referência a um direito material a ser resguardado(43) . Parece-me que o eminente jurista não atentou para a circunstância de que o direito material referido a ser resguardado pelo processo cautelar de alimentos provisionais, é o direito ao acesso à justiça, que muito embora possa não parecer, se cuida de direito material assegurado a nível constitucional. Afirma ainda que os alimentos provisionais nada asseguram(44) , não se percebendo que é exatamente para assegurar o acesso à justiça é que existem os alimentos provisionais. O direito referido na cautelar de alimentos provisionais e que será o direito acautelado é o direito ao acesso à justiça. Como bem explica Marinoni(45) , "a tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo". É exatamente isto que acontece com a cautelar de alimentos provisionais que visa assegurar o acesso à justiça, mas não pode realizá-lo, porque somente será realizado no processo principal, onde garças aos alimentos provisionais, a parte terá plena participação no contraditório e com ampla defesa. A tutela antecipada quando o processo estiver no Tribunal em razão de recurso, sempre deve ser solicitada ao relator. Em se tratando de tutela cautelar, nem sempre será assim. Nos casos de cautelar de atentado (art. 880, parágrafo único, do CPC) e de alimentos provisionais (art. 853, do CPC), mesmo estando o processo principal em grau de recurso no tribunal, ainda assim, o pedido cautelar será em apresentado ao juízo de primeiro grau(46) .

10 Diferenças entre Alimentos Provisórios e Provisionais

Inúmeras são as diferenças existentes entre os alimentos provisórios e os provisionais. No entanto, é comum essas circunstâncias passarem despercebidas, sendo que, não raro se usa uma expressão quando se quer referir-se à outra(47) .

Os alimentos provisórios além de poderem mais tarde se tornar definitivos após a sentença, ainda busca a satisfação do próprio direito a alimentos, o que difere dos alimentos provisionais, que sempre se encerra junto com a extinção do processo principal e, ainda não satisfaz direito algum, senão, apenas a assegura o direito de acesso à justiça que será realizado no processo principal. Os alimentos provisórios são concedidos diante de prova de obrigação alimentar, enquanto que os alimentos provisionais, não exige obrigação alimentar, tanto que encerrado o processo principal, encerram-se também os alimentos provisionais. Mesmo aquele que não obrigação civil alimentar, poderá ser obrigado a prestar alimentos provisionais. Os alimentos provisórios são destinados às pessoas hipossuficientes que não tenham condições de sobreviver sem os alimentos; já os alimentos provisionais não se ligam a esta hipossuficiência, visto que, mesmo a pessoa sem necessidade dos alimentos civil, porque pode se manter normalmente, poderá precisar dos alimentos processuais (provisionais) somente para lhe garantir o acesso à justiça. A necessidade dos alimentos civis para a sobrevivência não se confunde com a necessidade de alimentos processuais para ter acesso à justiça. Os alimentos provisórios civis são sempre destinados à pessoa física, porquanto os alimentos processuais (provisionais) que se referem às despesas processuais (art. 852, III e parágrafo único, do CPC) servem à pessoa física, bem como à pessoa jurídica. No caso de dissolução de uma sociedade "X" que tem como sócias outras sociedades (pessoas jurídicas), a, b, c d, enquanto uma delas fica com a administração colhendo frutos, outra poderá ficar alijada da administração e sem recursos para custear o processo de dissolução e partilha. Nesse caso cabe alimentos processuais para a empresa sem administração (porque não está auferindo renda) e obrigação daquela que administra e aufere lucros, para custear os alimentos provisionais para o custeio das despesas processuais da que necessita. Sem os alimentos provisionais, a empresa sem administração não teria dinheiro para obviar o acesso à justiça e nem se pode falar em impossibilidade jurídica do pedido porque inexiste proibição neste sentido. Pelo contrário, existe a norma do art. 852, III, do CPC se referindo a outros casos expressos em lei, mas não expressa proibição alguma. Já existe decisão concedendo providência cautelar mesmo sem lei expressa(48) .

Até mesmo quanto a duração existe diferença entre os alimentos provisórios e os provisionais. Os provisórios, como o próprio nome indica, estão vocacionados a se transformarem em definitivos após a sentença que encerra o processo, sendo que os provisionais jamais se tornam permanentes(49) , porque se encerram com a extinção do processo principal. Estes existem para assegurarem o acesso à justiça, encerrando o processo desaparece o seu objeto.

Outros aspecto pouco pensado, mas que merece análise dos aplicadores do direito, está relacionado à prisão civil que é possível nos casos de alimentos provisórios e de discutível aplicação nos provisionais. A doutrina prega essa possibilidade. Mas, por se tratar de alimentos provisionais de natureza processual, parece melhor que se trate ao nível de processo e não de prisão. Se o autor é devedor de alimentos e não paga, basta extinguir o processo na forma do art. 267, III, do CPC; se é o réu, basta aplicar a parte final do § 2º do art. 265, CPC.

Quadro sintético de algumas diferenças entre os dois institutos.

Alimentos provisórios - Alimentos provisionais

1. Tutela antecipada - 1.Tutela cautelar

2. Origem por vinculo familiar - 2. Pode não ter vínculo familiar

3. Obrigação alimentícia - 3. Sem obrigação alimentícia

4. Pessoa necessitada - hipossuficiente - 4. Sem hipossuficiência

5. Pessoa física - 5. Pessoa física ou jurídica

6. Sobrevivência - 6. Acesso à justiça

7. Despesas pessoais - 7. Despesas processuais

8. Perdura depois de encerrado o processo - 8. Encerra-se com o processo

9. Competência do Juízo de família - 9. Não necessariamente juízo de família

10. Comporta prisão civil - 10. Não comporta a prisão civil

11. Aplica-se a norma do art. 800 CPC - 11. Competência do juízo de 1º grau (853)

12. Não comporta compensação - 12. Comporta compensação

13. Direito material - 13. Direito Processual

14. Concede-se de oficio (art. 4º da Lei nº 5.478/68) - 14. Exige-se pedido (art. 854, do CPC).

15. Concessão por decisão interlocutória - 15. Concede-se por sentença ou decisão

16. Concede-se no mesmo processo - 16. Exige-se processo cautelar

Estas são algumas diferenças, mas outras existem. Para aqueles que admitem a prisão civil nas espécies de alimentos, apresentam diferenças nas dosagens das penas. Afirmam que para a prisão no caso dos alimentos provisórios, será de no máximo de sessenta (60) dias (art. 19 da Lei nº 5.478/68), porquanto, nos alimentos provisionais a prisão pode ser de um a três meses (art. 733, do CPC). A nosso ver estas não se aplicam aos alimentos provisionais dos arts. 852/854, do CPC e que a expressão "alimentos provisionais" prevista no art. 733, do CPC aparece ali por engano, porque o legislador ali trata dos alimentos civis (provisórios ou definitivos) e não processuais (provisionais).

11 Outras Espécies de Alimentos

Alguns intérpretes utilizam outras denominações para os alimentos, tais como, alimentos compensatórios e alimentos morais. Assim, os primeiros são os alimentos destinados a compensar a parte pelas dificuldades em que se encontra em razão de não auferir renda suficiente para o seu custeio ou para o custeio das despesas processuais, enquanto outra que está na administração aufere renda. Os segundos são os alimentos chamados morais, por alguns e que nascem por obrigação moral. São obrigações diferentes da tradicional pensão alimentícia entre parentes(50) e que aparecem com novas denominações, mas que podem aparecer tanto nos alimentos provisórios, definitivos ou provisionais.

11.1 Alimentos Compensatórios

Estes alimentos existem e servem para compensar uma das partes que se encontram em condição de inferioridade por não arrecadar renda suficiente para a sua manutenção pessoal ou para custear as despesas do processo. Pode ter origem no direito de família(51) ou em outra fonte tais como em ato ilícito(52) , convenção entre as partes. Sempre que um dos litigantes se encontre em posição privilegiada auferindo rendimento com os bens que pertencem a ambos e o outro permaneça em dificuldades para se manter ou para custear as despesas do processo, é possível a concessão dos alimentos compensatórios(53) .

O entendimento para justificar a existência e o cabimento dos chamados alimentos compensatórios como figura diferente das demais estudadas é que servem para cumprirem funções diferentes das outras, tais como: 1) Propiciar o reequilíbrio financeiro econômico das partes, buscando a igualdade com o amparo daquele mais desprovidos de recursos, ou 2) indenizar o outro pela fruição exclusiva de bem comum.

11.2 Alimentos Morais

Os chamados alimentos morais são aqueles não previstos em lei de forma expressa e direta, nem vinculado ao direito de família, sendo oriundo do contrato de doação. São considerados dívida moral em face de uma pessoa dever gratidão à outra como nos casos de doação. Alguns autores afirmam que é a obrigação alimentar do donatário ao doador, e que se trata de cláusula implícita no contrato de doação(54) .

O art. 555 do CC afirma que a doação pode ser revogada por ingratidão do donatário e o art. 557 dispõe que podem ser revogadas por ingratidão as doações se, donatário podendo ministrar alimentos ao doador necessitado recusar a fazê-lo. Esta obrigação alimentar é que a doutrina chama de cláusula implícita na doação. Conforme explicita Mendonça(55) , defluindo da própria lei a obrigação, o encargo estaria implícito na liberalidade, sendo a recusa de seu cumprimento autoriza a sua revogação pela recusa do donatário em fornecer alimentos ao doador.

Esclarece Cahali(56) , que em sendo a doação um contrato, o donatário ao aceitar a doação, assume perante o doador diversas obrigações, uma das quais a gratidão de natureza moral e que implica na obrigação de prestar alimentos ao doador.

12. O acesso à justiça e os alimentos provisionais

Pouca gente se deu conta de que a figura dos alimentos provisionais instituída pelo CPC nos arts. 852/854, de natureza tipicamente processual, não tem como fundamento básico a hipossuficiência do beneficiário. É claro que, quando presente a hipossuficiência ela será levada em conta. Mas, não é a razão maior da instituição dos alimentos desta natureza. Para os casos de hipossuficiência, existem os alimentos civis de natureza material (provisórios ou definitivos), previstos no CC e na Lei específica de alimentos (Lei nº 5.478/68). Os alimentos de natureza civil são garantidos por essas normas de direito material e são devidos independentemente de processo. São devidos antes da instauração do processo, porque eles não nascem do processo e, sim, de obrigação civil alimentar, cuja situação fático-tipificadora, existe antes do processo, tanto que deve ser indicada na petição inicial (art. 282, III, do CPC).

Diferentemente os alimentos processuais (provisionais) tem origem no processo principal, sendo devido a partir deste (ou em razão do processo principal a ser instaurado) e somente enquanto durar tal processo. Não se limita ao processo principal de alimentos, mas abrange qualquer outro processo em que esteja em jogo direito da parte que não tenha condições de custear o processo, muito embora não seja hipossuficiente e com plenas condições de sua manutenção no dia-a-dia, não dispondo, apenas de meios para custear as despesas do processo. É a garantia do acesso à justiça aos que não têm condições de arcarem com as despesas processuais, mas também não se caracterizam como hipossuficientes a justificar a busca dos benefícios da gratuidade da justiça(57) . Basta imaginar o caso de duas pessoas abastadas e sócias ou meeiras, que em determinado momento resolvem fazer a separação e partilha dos bens. Por serem pessoas abastadas não terão direito aos benefícios da gratuidade da justiça, mas, uma ou mais delas por não estarem gerindo o patrimônio a que têm direito, não auferem rendas e precisam de alimentos processuais (provisionais) como meio para proporcionar a participação no processo e a garantia do acesso à justiça.

O direito de acesso à justiça não se limita apenas à participação no processo. É muito mais que a simples participação no processo. Para o verdadeiro acesso à justiça, há necessidade de participar e exercer todos os atos e todas as prerrogativas processuais em nível de igualdade com a parte adversária. Isso só consegue se dispuser de meios e recursos financeiros na mesma proporção da parte contrária. Para evitar desequilíbrio entre as partes e garantia ampla ao acesso à justiça é que existe a figura dos alimentos processuais (provisionais), impondo a quem dispõe dos recursos a obrigação de pagar certo valor ao adversário para que o este possa usufruir dos mesmos benefícios e prerrogativas processuais e, com isso, restabelecer a igualdade e o acesso à Justiça.

Conclusões

Apresentadas as premissas acima, é o momento de extrair algumas conclusões, para facilitar a compreensão do que foi até agora exposto.

1. É indubitavelmente que as espécies de alimentos provisórios ou definitivos, não se confundem com os alimentos provisionais;

2. Os alimentos provisórios ou definitivos são de origem de direito material, enquanto que os alimentos provisionais são de natureza processual;

3. Os alimentos provisórios podem ao final, por sentença, serem transformados em definitivos; os alimentos provisionais jamais serão transformados em definitivos, porque tanto o direito a recebê-los, bem com a obrigação de pagá-los se encerram com a extinção do processo principal;

4. Os alimentos provisórios e os definitivos são concedidos dentro de um mesmo processo (processo único) enquanto os alimentos provisionais exigem processo cautelar em separado (processo secundário), fazendo referência a um processo principal;

5. Os alimentos provisórios podem ser concedidos de ofício (art. 4º da Lei nº 5.478/68), enquanto os alimentos provisionais exigem pedido expresso em processo cautelar em separado, sendo que o juiz não poderá concedê-los de oficio (art. 854, parágrafo único do CPC);

6. Os alimentos provisórios são concedidos sempre por decisão e os definitivos por sentença, porquanto os provisionais podem ser concedidos tanto por decisão (liminar cautelar), bem como ao final por sentença cautelar;

7. Os alimentos provisórios em razão de serem concedidos sempre por decisão interlocutória, não serão atingidos pela coisa julgada, porque esta só se aplica à sentença; Os alimentos provisionais quando concedidos por sentença final do processo, passada a oportunidade recursal, haverá coisa julgada material;

8. Os alimentos provisórios ou definitivos têm origem em vínculo familiar ou em ato ilícito, diferentemente, os alimentos provisionais têm origem na necessidade processual, implicando no custeio das despesas processuais (art. 852, parágrafo único do CPC), independentemente de ato ilícito ou de relação de parentesco;

9. Os alimentos provisórios e os definitivos visam à manutenção de despesas pessoais, enquanto os provisionais visam à manutenção das despesas processuais para a garantia do acesso à justiça;

10. Os alimentos provisórios e os definitivos nada têm a ver com o processo ou o acesso à justiça, porquanto os provisionais estão diretamente ligados ao acesso à justiça e, existem, para proporcionar meios para a efetivação do contraditório e da ampla defesa para a garantia do efetivo acesso à justiça.

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Notas

(1) "a redação desse dispositivo pode ensejar confusão, pois, o legislador parece ter-se equivocado quanto à distinção entre alimentos provisórios e provisionais". GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, v. 3, p. 340. São Paulo: Saraiva, 2008.

(2) "Recorde-se que alimentos provisionais não se confundem com alimentos provisórios, não obstante a costumeira insistência com que vêm sendo empregados os vocábulos na linguagem pretoriana". TJSP. AI. 102.138-1. RJTJSP, v. 114, p. 286, de setembro/outubro 1988.

(3) "Ordinariamente nas lides forenses nos deparamos com o uso das expressões alimentos provisórios e provisionais, sem que, no entanto, no mais das vezes, se verifique maior disciplina no uso de uma ou de outra". PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e Prática dos alimentos, p. 69. SP: RT, 3. ed. 2003.

(4) Empregando a palavra alimentos provisórios há acórdão neste sentido: "Os alimentos provisórios são devidos até a decisão, incluso o julgamento do recurso. Cessam os alimentos provisionais com a sentença final de desquite". RJTJSP, v. 111, p. 356.

(5)Neste sentido: FIDELIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de direito processual. V. 2, p. 367. São Paulo: Saraiva, 10. ed., 2006.

(6)Nos anos setenta do século passado, a dupla Dom e Ravel, em uma de suas músicas, utilizava a expressão "tenho fome do saber".

(7) "Assim, Planiol e Ripert, em frança, consideraram que 'se califica de alimenticia la obrigación impusta a uma persona de suministrar a outra persona lós socorros necessários para a la vida. No Brasil, Clóvis Beviláqua já detalhava e esclarecia o conceito de alimentos, aduzindo: 'alimentos, na terminologia jurídica, significam sustento, habitação, vestuário, tratamento por ocasião de moléstia, e, quando o alimentário for menor, educação e instrução". PORTO, Sergio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos, p. 18. SP: RT, 3. ed., 2003.

(8) "Honorários de advogado hão de se incluir sempre nos alimentos provisionais". TJSP, 3ª C. j. 23.10.1947. RT. nº 171, 265. Citado por Pontes de Miranda, Com. CPC, t. XII, p. 204. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

(9) Art. 5º, da CF: "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

(10) "a ideia de obrigação que é imposta a alguém, em função de uma causa jurídica prevista em lei de prestá-los a quem deles necessite". CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos, p. 13. SP: RT, 2. ed. 1993.

(11) Neste sentido: MARTINS, Victor A.A. Bomfim. Comentários ao CPC, v. 12, p. 292. SP: RT. 2000.

(12) "Somente cessam de pleno direito se cessou a lide (trânsito em julgado, desistência, transação, renuncia à ação ou outra extinção do processo". PONTES DE MIRANDA, Com. CPC, tomo XII, p. 202 - Forense, 2003.

(13) "ou seja, este presta os alimentos mediante ordem do juiz, sem que lhe tenha sido reconhecida a obrigação stricto sensu de alimentar, tema objeto da lide principal". MARTINS, Victor A. A. Bomfim. Comentários ao CPC, v. 12, p. 307. São Paulo: RT, 2000.

(14) Exemplo: Dois sócios de um empreendimento resolvem por fim à sociedade, mas há discordância quanto a forma de extinção e partilha do acervo social. Propõe-se ação de dissolução e apenas um continuar gerindo o empreendimento. Não há vinculo familiar e nem ato ilícito a justificar os alimentos civis. Mas o outro sócio precisa dos alimentos provisionais para sobreviver durante o processo (até que receba a sua parte) e o custeio das custas e despesas processuais que lhes cabem. Encerrado o processo encerra-se a obrigação alimentar, cada qual vai viver com que receber na partilha.

(15) "Imagine a situação de um pai de família que foi vitimado por acidente automobilístico, vindo a falecer depois do acontecimento, deixando três filhos menores sem qualquer amparo financeiro e esposa que não exerce atividade laborativa. Quer-nos parecer que a possibilidade de ser suportado dano irreparável ou de difícil reparação é inquestionável. Contudo, talvez não consigam os autores (filhos menores e esposa da vítima) comprovar no início do processo, em juízo razoável de probabilidade, que o réu teria sido o culpado pelo acidente em estudo, forçando o ingresso de ação cautelar de alimentos provisionais, que apresenta requisitos menos rígidos do que os vistos no ambiente da tutela antecipatória". MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, v. III, p. 175. São Paulo: Atlas, 2. ed. 2006.

(16) "O filho menor tem direito de promover ação cautelar para obter alimentos provisionais do espólio do pai, enquanto se processa o inventário". STJ-REsp, 60635/RS, 4ª T. rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 3.2.2000. DJ, 30-10-2000, p. 159. STJ_lex v. 140, p. 82.

(17) Inexistindo prova escrita e imediata, restará a ação de alimentos, através do procedimento comum ordinário, acautelada pelos alimentos provisionais (art. 852, II, do CPC). FERNANDES, Iara de Toledo. Alimentos provisionais, p. 160. SP: Saraiva, 1994. "podemos afirmar que a ação cautelar de alimentos provisionais qualifica-se como o instrumento jurídico-processual que permite ao autor obter o recebimento da verba de alimentos de forma incidental, ou em antecedência ao ingresso da ação principal, sempre que não existir prova pré-constituída da relação de parentesco ou relação obrigacional entre as partes, a reclamar a sua comprovação no conduto da ação principal". MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, v. III, p. 175. SP: Atlas, 2. ed. 2006.

(18) "Esse vínculo de prestação de alimentos só se reconhece, porém, entre parentes na linha direta e entre irmãos". MARTINS, Victor A. A. Bomfim. Comentários ao CPC, v. 12, p. 292. SP: RT 2000.

(19) "o direito processual criou, ainda os alimenta litis, ou seja, "a provisão" ad litim, "o dinheiro" necessário a cobrir as despesas processuais". THEODORO Jr., Humberto. Comentários ao CPC, v. V, p. 315. RJ. Forense, 1978.

(20) Estranha-se a decisão do STF: "Não é cabível, portanto, a concessão de alimentos provisionais no curso da ação por indenização de perdas e danos por homicídio". STF - RE. 84.319, j. 12-11-1996, rel. Min. Moreira Alvez, citado por Bomfim, p. 293. Melhor o TJMT decidiu: "Alimentos provisionais. Ação de indenização. Ato ilícito. Agravante assassino do próprio irmão. Autores seus sobrinhos e ex-cunhada. Possibilidade. É possível a fixação dos alimentos provisionais, na inicial da ação de indenização por ato ilícito proposta pelos filhos menores e viúva contra tio que assassinou seu próprio irmão quando a avó, única ascendente legítima para alimentar os menores é dependente do filho fraticida". TJMT. AI 2.957-2ª C, j 5.3.1985. rel. Des. José Vidal. RT. nº 598, p. 177, de agosto de 1985.

(21) "O filho não reconhecido pode valer-se da ação de alimentos. Mas como não há prova prévia de paternidade, ela correrá pelo procedimento comum, sem possibilidade de alimentos provisórios. Se houver urgência, poderá valer-se da cautelar de alimentos provisionais". GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, v. 3, p. 341. São Paulo: Saraiva, 2008. "Se o magistrado, diante da falta de êxito em intimar o suposto pai para proceder a exame de DNA, avaliou as provas documentais apresentadas e convenceu-se quanto à possível paternidade, á cabível a concessão de alimentos provisionais. Esse é o entendimento da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que, por unanimidade, manteve decisão que fixou alimentos provisórios equivalente a 15% do salário". TJMT-AI 172/2008. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/noticias_imprimir.asp?id=27490&tipo=0>. Acesso em: 3 abr. 2008.

(22) "Para isso, existem alimentos provisionais, cujo fim é assegurar o sustento do postulante enquanto perdura o processo". GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, v. 3, p. 340. São Paulo: Saraiva, 2008.

(23) "A cautela atende a necessidade do processo, mediante asseguração provisória de alimentos a sujeito da relação processual até sobrevir julgamento definitivo do processo próprio". MARTINS, Victor A. A. Bomfim. Comentários ao CPC, v. 12, p. 295. São Paulo: RT. 2000.

(24) "Nesta hipótese, não havendo os pressupostos para invocação da tutela da Lei especial de alimentos, utilizável a tutela cautelar dos alimentos provisionais". FERNANDES, Iara de Toledo. Alimentos provisionais, p. 177. São Paulo: Saraiva, 1994.

(25) "28102 - Embargos de Terceiro - Execução - Alimentos - Nulidade da Execução - Cautelar - Ausência de Interposição da Ação Principal - Ofensa aos arts. 806 e 808 do CPC. Os arts. 806 e 808 do CPC incidem nos processos cautelares envolvendo alimentos provisionais". STJ. REsp. 436763 -SP. 3ª T. rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJU 06.12.07. Revista Jurídica, vol. 362, p. 147, dezembro, 2007.

(26) "Cessam os alimentos provisionais com a sentença final no desquite". BITTENCOURT, Edgar de Moura. Alimentos, p. 82. São Paulo: LEUD, 2. ed. 1975.

(27) Decisão interlocutória jamais será qualificada pela coisa julgada. Por isso é que as decisões liminares sempre ficam sujeitas à revisão, revogação ou modificação. Enquanto o juiz estiver presidindo o processo ele tem a faculdade de rever as decisões liminares, sejam elas sobre alimentos provisórios ou provisionais; somente quando julgar por sentença final, aí sim aparece a figura da coisa julgada impedindo que o juiz reveja a matéria decidida naquele processo, salvos as hipóteses excepcionais previstas no art. 463, do CPC.

(28) Por engano a Lei nº 5.478/68 em seu art. 15 afirma que a sentença que concede alimentos não produz coisa julgada material. Mas há engano nisso. Produz sim a coisa julgada material, conforme já expusemos em nosso: Coisa julgada na ação de alimentos. REPRO 91. Editora RT. São Paulo: julho/setembro 1998.

(29) "Cessa os alimentos com o trânsito em julgado". TJSP. AI. 83.063-1, j. 23-4-1987, rel. Des. Marcio0 Bonilha. RJTJSP, v. 111, p. 356, março/abril, 1988.

(30) "A sua função principal é prover o sustento daqueles que deles necessitam, enquanto tramita determinada ação". GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, v, 3, p. 339.

(31) "A pretensão cautelar diferentemente, pois de natureza processual não visa à realização do direito subjetivo afirmado pela parte, mas sim a asseguração do processo principal". MARTINS, Victor A. A. Bomfim. Comentários ao CPC, v. 12, p. 296. São Paulo: RT, 2000.

(32) "Os alimentos provisórios, não se confundem com os provisionais. Aqueles são fixados liminarmente em ação de alimentos de rito especial. O Juiz os concede por decisão interlocutória quando houver prova pré-constituída da obrigação". GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, v, 3, p. 339.

(33) "E preciso não esquecer que a necessidade que informa o interesse suficiente para o manejo de pretensão satisfativa não se identifica com a necessidade que dá ensejo à providência cautelar: Aquela será apenas a necessidade de se declarar ou realizar direito subjetivo. Nesta, a situação perigosa exigida se qualifica como iminente e grave". MARTINS, Victor A. A. Bomfim. Comentários ao CPC, v. 12, p. 306. SP: RT. 2000.

(34) "Como consequência, a ação acautelada (seja de alimentos, seja qualquer outra) contará com a tutela cautelar dos alimentos provisionais". FERNANDES, Iara de Toledo. Alimentos provisionais, p. 154. SP: Saraiva, 1994.

(35) Contrariamente pensa ORIONE NETO, Luiz: "Conforme já ressaltado alhures, sendo os alimentos provisionais uma espécie de tutela antecipatória, portanto de natureza satisfativa (não cautelar), o pedido de antecipação deve ser formulado no próprio bojo da ação principal de alimentos já em curso, na forma do disposto no art. 273 do CPC". ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar, 366. São Paulo: Saraiva, 2004. Mais uma vez parece ter obrado em equívoco o autor, pois, se fosse caso de tutela antecipada e pedido nos próprios autos, não se haveria de falar em "ação principal", pois, ao se falar em ação principal, já se está admitindo uma ação secundária. Além do mais o art. 854, do CPC, não falaria em petição inicial se não fosse para iniciar um novo processo.

(36) "A ninguém é dado ignorar que o trânsito em julgado de uma decisão interlocutória não produz os efeitos da coisa julgada material (CPC, art. 467) nem a preclusão das alegações e defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido (CPC, art. 474)". BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. Metamorfose dos Embargos. Revista Jurídica, v. 345, p. 23. Também: "As decisões interlocutórias e os despachos não se sujeitam ao fenômeno, ficando a mercê da preclusão processual. Nesta Linha de raciocínio, a coisa julgada é decorrência de uma sentença". ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo. O controle da coisa julgada inconstitucional. p. 54. Porto Alegre: SAFE, 2006.

(37) "Em que pese, de um lado, a controvérsia doutrinária, e de outro, a opinião ainda dominante sobre a inexistência de coisa julgada no processo cautelar, há produção de coisa julgada nas efetivas ações cautelares". FACHIN, Luiz Edson. Coisa julgada no processo cautelar. REPRO, v. 49. p. 57. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, em ação de atentado, é possível haver coisa julgada material. (RSTJ 19/429. RT. 672/204).

(38) Ação Cautelar incidental. Constrição de bens. Tendo o apelante ajuizado ação ordinária contra o apelado visando à indenização por danos causados pelo recorrido, o pedido de constrição de bens para garantir o resultado útil da demanda está corretamente formulado em ação cautelar incidental à ação principal, conexa, portanto, com ela. O pedido não é juridicamente impossível, não está vedado pelo art. 7º, X, de CF e se insere na hipótese vertida no § 7º do art. 273 do CPC. Sentença desconstituída. (TJRS- 16ª CC. AC. 70008422222-Canoas - RS. Relª. Desa. Ana Beatriz Iser. J. 29.12.04. v.u. DOERS 31-01-2005. Bol. AASP - Jurisprudência, nº 2429, p. 3561, de 25 a 31 de julho de 2005 e RDCPC v. 37 p. 127, de setembro-outubro, 2005.

(39) Muito boa a observação: 'Tem-se que a chave é o refrão "garantir a eficácia de outra tutela de conhecimento ou de execução'. Se houver esse requisito, estaremos frente à tutela cautelar". FERNANDES, Iara Toledo. Alimentos provisionais, p, 135. São Paulo: Saraiva, 1994.

(40) Contra, entendendo que os alimentos provisionais são espécies de tutela antecipada ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar, 356. São Paulo: Saraiva, 2004.

(41) Esse processo referido que será o principal, conforme bem observa FERNANDES, Iara Toledo, pode ser os de conhecimento ou de execução e advir dos direitos mais variados. "Alcança a cautelaridade dos alimentos provisionais as pretensões alimentares advindas do contrato (direito obrigacional), do testamento (direito sucessório) da prática de ato ilícito (sentença condenatória) ou de quaisquer outras que a riqueza fático-jurídica do dia-a-dia ensejar, uma vez desgarrados do âmbito da lei especial de alimentos". Alimentos provisionais, p, 148. São Paulo: Saraiva, 1994.

(42) Por não se possível incluir o pedido na petição do processo principal e, por isso, exigir processo cautelar em separado, levou alguns autores a entender que o pedido de alimentos provisionais só pode ocorrer depois de despachada a petição inicial da ação principal. Neste sentido: "O pedido, em tal hipótese, no entanto, só será possível após o despacho inicial no processo de conhecimento". FIDELES DOS SANTOS, Ernane. Manual de DPC, vol. 2, nº 1562, p. 369. São Paulo: Saraiva, 10ª, ed. Saraiva, 2006.

(43) "(...) os alimentos provisionais não são modalidade de tutela cautelar, ante a ausência de referibilidade a um direito acautelado". ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar, p. 355. São Paulo: Saraiva, 2004. E mais: "Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado", idem, p. 356.

(44) Os alimentos provisionais nada asseguram (...)". ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar, p. 355. SP: Saraiva, 2004.

(45) MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, p. 86. São Paulo: Malheiros, 3. ed. 1.997.

(46) Contrariamente ao que dispõe o art. 853, do CPC, ORIONE NETO, Luiz afirma: "Estando o feito em grau de recurso, isto é, pendente de julgamento no tribunal, os alimentos provisionais serão requeridos ao relator". Processo cautelar, 366. São Paulo: Saraiva, 2004. Sem razão, no entanto. A lei foi sábia ao atribuir competência ao juízo de primeiro grau, pois este tem melhores condições para avaliar a eventual necessidade do postulante aos alimentos provisionais.

(47) "Porém, a boa técnica recomenda a aplicação das expressões adequadas nos momentos certos, daí a razão de afirmarmos que uma expressão não pode ser tida por sinônimo da outra, uma vez que, processualmente, embora de efeitos assemelhados, não são idênticas". PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos, p. 69.

(48) O pedido não é juridicamente impossível, não está vedado pelo art. 7º, X, de CF e se insere na hipótese vertida no § 7º do art. 273 do CPC. Sentença desconstituída. Apelo prejudicado (TJRS- 16ª CC. AC. 70008422222-Canoas - RS. Relª. Desa. Ana Beatriz Iser. J. 29.12.04. v.u. DOERS 31-01-2005. Bol. AASP - Jurisprudência, nº 2429, p. 3561, de 25 a 31 de julho de 2005 e RDCPC v. 37 p. 127, de setembro-outubro, 2005.

(49) Diferentemente pensa ORIONE NETO, Luiz: "alimentos provisionais vêm a ser os próprios alimentos definitivos que, em determinadas circunstâncias, concedem-se provisoriamente". Processo cautelar, p. 356. São Paulo: Saraiva, 2004.

(50) "Mas como explicou Rolf Madaleno, a pensão compensatória resulta diferenciada da habitual pensão alimentícia". CASTILHO, Paulo José. Pensão compensatória. Jornal Oeste Notícia de 10.02.2010.

(51) "Cabe a concessão de alimentos compensatórios quando os bens do casal que produzem rendimentos permanecem na administração de um do par". DIAS, Maria Berenice, Manual de direito de família, p. 537. SP: RT, 7. ed. 2010. Ainda: "Mantém-se a decisão de primeiro grau que, em ação de alimentos compensatórios promovida por ex-cônjuge, rejeitou a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido". TJMG. Agr. 0205587-02.2011.8.13.0000. 4ª Câm. Cível. Rel. Des. Almeida Melo. DJEMG. 27-02-2012.

(52) "Ação de indenização. Ato Ilícito. Alimentos compensatórios ou impróprios. Cabimento. Capacidade contributiva do obrigado. Rendimentos mensais". TJDF. Rec. 2011.00.2.018799-4. Ap. 552.981. 1ª T.C. rel. Des. Teófilo Caetano. DJDFTE 06-12-2011, p. 74.

(53) "Considerando que os litigantes estão separados de fato e estando o requerido na posse dos bens do casal, em especial do microônibus, detendo maior capacidade de exploração econômica". TJRS. AI 556661-49.2011.8.21.7000. 8ª. C.C. Rel. Ricardo Moreira Lins Pastl. DJERS 24-02-2012. No mesmo sentido: TJSC. AI. 2011.005966-7. 6ª C. Res. Des. Stanley da Silva Braga. DJSC, 14.10.2011, p. 148.

(54) "embora a lei não estatua expressamente a obrigação ao donatário de prestar alimentos ao doador, a cláusula vem implícita em toda atribuição patrimonial resultante de liberalidade". CAHALE, Yussef Said. Dos alimentos, p. 544. São Paulo: RT, 2. ed. 1993.

(55) MENDONÇA, Manoel Inácio Carvalho de. Contratos no Direito Civil Brasileiro. v. I, nº 14, p. 66. Rio de Janeiro: Forense, 4. ed. 1957.

(56) CAHALI, Yossef Said. Dos alimentos,cit. p. 545.

(57) Os benefícios da gratuidade da justiça, de extrema importância, que tanto têm contribuído para o acesso à justiça das pessoas hipossuficientes, nada obstante, à eficiência de quem presta tais serviços, não são o bastante para todos os casos e para todas as pessoas. A gratuidade da justiça nos moldes do sistema brasileiro, não permite que a parte escolha advogado conhecido e de sua confiança. Normalmente o hipossuficiente entra em uma fila e vai ser atendido por quem estiver de plantão. Falta a condição básica do direito ao acesso à justiça que é a constituição de advogado de preferência e de confiança da pessoa que vai demandar ou ser demandada.

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